Analiză juridică
Cu privire la Proiectul de hotarare privind aprobarea studiului de oportunitate privind serviciul de administrare a fondului imobiliar aflat in domeniul public si privat al Municipiului Bucuresti si in domeniul privat al statului si a Caietului de sarcini al serviciului public de administrare a fondului imobiliar aflat in domeniul public si privat al Municipiului Bucuresti si in domeniul privat al statului
- Studiul de oportunitate
- In primul rand, trebuie sa reclamam lipsa de transparenta proiectelor propuse de Primarul General si faptul ca studiul nu raspunde prevderilor legale aplicabile
- Nu exista informatii despre Compania Municipala Bucuresti SA (in continuare “Compania”). Conform art. 40 si 51 din OUG 109/2011 privind guvernanta corporativa a intreprinderilor publice, societatea are obligatia de a realiza propria pagina de internet, unde sa publice o serie informatii relevante despre structura si activitatea acestia, insa aceasta obligatie nu se respecta. Consilierii USR au facut o solicitare pentru respectarea obligatiilor de transparenta si nu au primit raspuns.
- Nu cunoastem nimic despre proiectele de investitii cu privire la serviciul pentru care se urmareste delegarea gestiunii, nici despre bugetul de venituri si cheltuieli al societatii pentru a aprecia daca este in masura sa sustina administrarea serviciului, nu vedem estimari financiare concrete, sau rata de succes.
- La pag 10 din Studiu se mentioneaza ca Compania a prezentat intr-un chestionar perspectivele de prestare/furnizare a serviciilor publice. Daca se face referire la un astfel de chestionar, sa se prezinte ca anexa la Studiu, deoarece acesta face parte din documentatia gestiunii
- Studiul trebuia sa determine solutiile optime de delegare a gestiunii serviciilor precum si delegatia de atribuire, insa studiul nu face altceva decat sa sustina delegarea gestiunii catre Companie, fara niste argumente de substanta. Conform art. 47 alin. 1 din OG 71/2002
- (1)În vederea încheierii contractelor de delegare a gestiunii consiliile locale ale comunelor, oraşelor, municipiilor şi sectoarelor municipiului Bucureşti, consiliile judeţene şi/sau Consiliul General al Municipiului Bucureşti, după caz, vor aproba, în termen de 6 luni de la luarea deciziei privind delegarea gestiunii sau de la primirea unei propuneri formulate de un investitor interesat, studiul de oportunitate pentru fundamentarea şi stabilirea soluţiilor optime de delegare a gestiunii serviciilor, precum şi documentaţia de delegare a gestiunii.
- Studiul nu arata daca societatea poate sustine din punct de vedere financiar şi tehnic gestionarea serviciului public, ca nu cumva contractarea sa supuna municipiul la cheltuieli suplimentare.
- Conform art. 10 din 0G 71/2002 alegerea formei de gestiune a serviciilor de administrare a domeniului public si privat se face in functie de specificul, volumul si natura bunurilor proprietate publica si private, de interesele actuale si de perspective a uat. Studiul de oportunitate nu face nicio analiza din perspective acestor criterii.
- Sunt prezentate o serie de avantaje precum cresterea productivitatii muncii si o scadere a preturilor prin realizarea de catre operator a de investitii representative ca valoare si importanta, insa sunt afirmatii nedemonstrate, nu se arata cum se vor obtine efectiv astfel de avantaje
- Nu stim daca societatea intruneste conditiile de eligibilitate pentru delegarea serviciului. Conform art. 19 din Regulamentul – cadru de delegare a gestiunii serviciilor publice de administrare a domeniului public si privat de interes local[1]:
Operatorii/prestatorii de servicii de administrare a domeniului public şi privat care solicită obţinerea unui contract de operare trebuie să îndeplinească condiţiile minime de eligibilitate, şi anume:
a)să fie înregistraţi la registrul comerţului;
b)să prezinte certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către stat, inclusiv cele locale, precum şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat;
c)să prezinte documente din care să rezulte apartenenţa la asociaţii profesionale;
d)să fie atestaţi pentru activitatea pe care solicită să o presteze.
Conform art. 22 din OG 71/2002
(1)Operatorii serviciilor de administrare a domeniului public şi privat trebuie să posede capacitatea tehnică şi organizatorică, dotarea şi experienţa managerială necesare atât pentru gestiunea propriu-zisă a serviciilor, cât şi pentru exploatarea şi întreţinerea infrastructurii edilitar-urbane aferente acestora.
- Titlurile capitolelor cu privire la motivele de ordin economic, financiar, social si de mediu care justifica realizarea serviciului corespund cerintelor din lege, insa continutul informatiilor sunt insuficiente pentru a raspunde acestor cerinte.
- Nu rezulta motivele care sa justifice schimbarea sistemului de gestiune si modalitatea optima pentru gestiunea serviciilor, insa se retine ca exista suficiente avantaje pentru delegarea gestiunii, de natura economica, sociala, de mediu, care justifica realizarea serviciului public de administrare a fondului locativ si a spatiilor cu alta destinatie aflate in domeniul public si privat al municipiului. Toate argumentele din Studiu, sunt de fapt conditii prevazute in normele legale, care sunt aplicabile si serviciului public AFI. Studiul de oportunitate nu releva in ce conditii delegarea gestiunii serviciului ar asigura un succes mai mare in respectarea prevederilor legale de catre companie, fata de AFI
- Procedura de delegare a gestiunii serviciului public
Consiliul poate delega gestiunea serviciilor publice catre societatile cu capital majoritar al uat
Pentru delegare, trebuie sa existe un caiet de sarcini, un regulament de serviciu aprobate de CGMB si un contract de gestiune, conform art. 10 alin. 3 din OG 71/2002,
Indiferent de forma de gestiune adoptată, activităţile specifice serviciilor de administrare a domeniului public şi privat se organizează şi se desfăşoară pe baza unui caiet de sarcini şi a unui regulament de serviciu, prin care se stabilesc nivelurile de calitate şi indicatorii de performanţă ai serviciilor, condiţiile tehnice, raporturile operator-utilizatori, precum şi modul de tarifare, facturare şi încasare a contravalorii serviciilor furnizate/prestate.
B1. Gestiunea indirecta
Art. 12 din OG 71/2002
(1)În cazul gestiunii indirecte sau gestiunii delegate autorităţile administraţiei publice locale pot apela pentru realizarea serviciilor la unul sau la mai mulţi operatori cărora le încredinţează, în totalitate sau numai în parte, în baza unui contract de delegare a gestiunii, sarcinile şi responsabilităţile proprii cu privire la gestiunea propriu-zisă a serviciilor, precum şi la administrarea şi exploatarea infra-structurii edilitar-urbane necesare realizării serviciilor.
(2)Gestiunea indirectă sau gestiunea delegată se realizează prin intermediul unor operatori furnizori/prestatori de servicii de administrare a domeniului public şi privat, care pot fi:
a)societăţi comerciale pe acţiuni cu capital al unităţilor administrativ-teritoriale, înfiinţate de autorităţile administraţiei publice locale;
b)societăţi comerciale pe acţiuni cu capital privat, intern sau extern;
c)societăţi comerciale pe acţiuni cu capital mixt, public şi privat.
B1.1. Procedura de atribuire a gestiunii serviciului
In Studiu se invoca aplicabilitatea directa a dreptului comunitar, Directivele 2014/23/2014 si 2014/24/UE care conform Studiului, includ gestiunea indirecta ca noua modalitate respectiv atribuirea directa a contractului de delegare a gestiunii serviciilor de administrare a domeniului public si privat al UAT operatorilor in house.
Totodata, pentru gestiunea indirecta se invoca prevederile art. 36 din Legea 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, care excepteaza de la respectarea procedurii achizitiilor atribuirea contractelor de catre autoritatea contractanta catre un operator controlat de aceasta.
Consider ca procedura aleasa in studiul de oportunitate nu respecta procedurile legale aplicabile.
In primul rand, directivele invocate au fost transpuse in legislatia nationala prin noile legi ale achiztiilor publice.
In al doilea rand, art. 36 din Legea 100/2016 prevde ca procedura achiztiilor din aceasta lege nu se aplica societatilor precum cele ale municipalitatii, insa se aplica alte prevederi legale la care Studiul nu face nicio referire si care nu sunt abrogate prin intrarea in vigoare a Legii 100/2016.
Studiul nu face nicio referire la prevederile Hotararii de Guvern nr. 955 din 15 iunie 2004 pentru aprobarea reglementărilor-cadru de aplicare a Ordonanţei Guvernului nr. 71/2002 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor publice de administrare a domeniului public şi privat de interes local. Aceste prevderi reglementeaza procedura de delegare a gestiunii serviciilor publice.
Conform art. 13 din OG 71/2002
(1)Atribuirea contractelor de delegare a gestiunii se face cu respectarea principiilor liberei concurenţe, transparenţei, tratamentului egal şi al confidenţialităţii şi cu respectarea prevederilor contractului-cadru de delegare a gestiunii şi ale regulamentului-cadru de delegare a gestiunii serviciilor de administrare a domeniului public şi privat, aprobate prin hotărâre a Guvernului.
(2)Delegarea gestiunii serviciilor publice de administrare a domeniului public şi privat se poate realiza prin:
a)negociere directă, în cazul operatorilor cu capital al unităţilor administrativ-teritoriale, înfiinţaţi de autorităţile administraţiei publice locale sau rezultaţi ca urmare a reorganizării administrative din raţiuni operaţionale şi economico-financiare a serviciilor de administrare a domeniului public şi privat;
b)licitaţie publică, în cazul operatorilor societăţi comerciale cu capital public, privat sau mixt.
(3)Dacă procedura licitaţiei publice nu a condus la desemnarea unui câştigător şi la atribuirea contractului de delegare a gestiunii, este aplicabilă în continuare procedura negocierii directe.
(4)Delegarea gestiunii poate fi făcută numai către operatori atestaţi şi autorizaţi în condiţiile legii.
Conform art. 12 din Regulamentul – cadru – Anexa 2 din HG 955/2004,
(1)Autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica una dintre procedurile de mai jos pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică:
a)licitaţie publică deschisă, respectiv procedura prin care orice operator/prestator interesat are dreptul de a depune ofertă;
b)licitaţie publică restrânsă, respectiv procedura care se desfăşoară în două etape distincte şi prin care numai candidaţii selectaţi de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitaţi să depună oferte;
c)negociere directă, care poate fi:
(i)negociere cu o singură sursă, în cazul operatorilor/prestatorilor cu capital al unităţilor administrativ-teritoriale, înfiinţaţi de autorităţile administraţiei publice locale sau rezultaţi ca urmare a reorganizării administrative a serviciilor de administrare a domeniului public şi privat, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu un singur operator/prestator;
(ii)negociere competitivă, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale, exclusiv preţul, cu mai mulţi operatori/prestatori.
(2)Autoritatea contractantă are dreptul de a organiza un concurs de soluţii, respectiv o procedură care permite acesteia să achiziţioneze, în domeniul administrării domeniului public şi privat, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe baze concurenţiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii concurentului/concurenţilor câştigător/câştigători. Concursul de soluţii poate fi o procedură independentă sau parte a unei proceduri care conduce la atribuirea unui contract de achiziţie publică.
Art. 13
Contractele de achiziţie publică se atribuie de regulă prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau restrânsă.
Art. 14
(1)Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere competitivă numai în următoarele cazuri:
a)atunci când, în urma aplicării unei proceduri de licitaţie deschisă sau restrânsă, nu a fost primită nici o oferta sau nici o ofertă corespunzătoare şi numai dacă autoritatea contractantă, după consultarea şi negocierea cu furnizorii, executanţii sau prestatorii, nu modifică substanţial cerinţele prevăzute iniţial în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei;
b)în situaţii excepţionale, temeinic motivate, atunci când autoritatea contractantă îşi propune să dobândească servicii sau lucrări care nu permit o estimare iniţială a valorii contractului de achiziţie publică datorită naturii serviciilor sau lucrărilor respective ori datorită riscurilor pe care le implică prestarea sau execuţia acestora;
c)atunci când serviciile pe care autoritatea contractantă îşi propune să le dobândească sunt de aşa natură încât caietul de sarcini nu poate fi elaborat cu precizia pe care o impune atribuirea unui contract de achiziţie publică prin licitaţie deschisă sau restrânsă;
d)atunci când, în urma organizării unui concurs de soluţii, există mai mulţi câştigători ai concursului respectiv şi numai dacă autoritatea contractantă transmite invitaţie de participare tuturor concurenţilor câştigători ai concursului respectiv.
(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autorităţile contractante au dreptul de a aplica procedura de negociere competitivă, fără restricţii, în cazul în care finanţarea contractului de achiziţie publică nu implică utilizarea de fonduri publice.
Art. 15
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu o singură sursă numai în următoarele cazuri:
a)atunci când lucrările sau serviciile pot fi executate sau prestate doar de un singur contractant, din motive de natură tehnică sau din motive legate de protecţia unui drept de exclusivitate asupra acestora;
b)atunci când autoritatea contractantă îşi propune să utilizeze echipamente şi instalaţii achiziţionate anterior de la un anumit operator/prestator, care a mai executat serviciul pentru care se face delegarea, în cadrul unui contract anterior. Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură numai într-un interval de cel mult 3 ani de la atribuirea contractului de delegare iniţial;
c)atunci când autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze servicii suplimentare sau lucrări suplimentare, care, deşi nu au fost incluse în contractul de servicii de administrare a domeniului public şi privat, respectiv în contractul de lucrări, atribuit anterior unui contractant, au devenit, ca urmare a unor situaţii neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
– atribuirea să fie făcută aceluiaşi contractant;
– serviciile/lucrările suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic şi economic, de contractul iniţial, întrucât altfel ar aduce prejudicii majore autorităţii contractante sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
– valoarea estimată a noului contract nu trebuie să depăşească 50 % din valoarea actualizată a contractului de servicii de administrare a domeniului public şi privat, respectiv a contractului de lucrări, atribuit iniţial;
d)atunci când, ulterior atribuirii unui contract de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi servicii, care sunt similare serviciilor achiziţionate prin contractul atribuit iniţial, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
– noile servicii sunt în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii contractului iniţial, iar această atribuire s-a realizat prin procedura de licitaţie deschisă sau prin procedura de licitaţie restrânsă;
– în anunţul de participare pentru atribuirea contractului iniţial de servicii de administrare a domeniului public şi privat s-a precizat că pentru achiziţionarea ulterioară de servicii similare se va putea aplica procedura de negociere cu o singură sursă;
– valoarea estimată a contractului iniţial de servicii de administrare a domeniului public şi privat s-a determinat inclusiv prin luarea în calcul a serviciilor similare, respectiv a lucrărilor similare ce se vor achiziţiona ulterior;
– autoritatea contractantă achiziţionează astfel de servicii într-un interval de cel mult 3 ani de la atribuirea contractului iniţial;
e)atunci când, ca urmare a organizării unui concurs de soluţii, trebuie să se atribuie contractul de achiziţie publică concurentului câştigător al concursului respectiv.
Din interpretarea coroborata a prevederilor art. 13 si 15 din Regulament, rezulta ca atribuirea prin negociere cu o singura sursa se poate face numai catre societatile cu capital al uat, insa numai in anumite conditii. Daca nu sunt intrunite conditiile de la art. 15, trebuie sa se aplice procedura de atribuire prin licitatie.
In continutul Studiului nu sunt analizate conditiile de la art. 15 din Regulamentul – cadru pentru atribuirea contractului de gestiune prin negociere directa, prin urmare acest studiu nu realiza o analiza efectiva a procedurii aplicabile pentru delegarea gestiunii serviciului public.
- Alte observatii
- Compania nu poate vinde bunuri ale uat
Studiul prevede ca delegarea vizeaza serviciile prevazute la art. 3 pct. 1 lit. j din OG 72/2001, servicii avand ca obiect “infiintarea, organizarea si exploatarea unor servicii de intretinere, reparatii curente si reabilitare a fondului locativ aflat in proprietatea unitatilor administrativ – teritoriale” si art. 5 pct. 3 lit c, care se refera la administrarea, închirierea, întreţinerea, repararea şi reabilitarea fondului locativ aflat în proprietatea unităţilor administrativ-teritoriale;
Printre activitatile propuse la fila 11 din Studiu se afla si activitatea de vanzare a locuintelor si spatiilor cu alta destinatie decat cea de locuinte din fondul imobiliar, insa OG 71/2002 nu prevede si vanzarea, prin urmare, Compania nu poate vinde bunuri ale uat.
- Sa se faca public contractul de delegare a gestiunii
Legea prevede ca studiul de oportunitate si caietul de sarcini se aporba de CGMB, dar cred ca ulterior contractul va fi incheiat de primar, de aceea ar fi bine sa cerem si proiectul de contract
- Caietul de sarcini
Caietul de sarcini nu prevde modalitatea de acordare a contractului de gestiune.
Conform art. 7 din Regulamentul – cadru – Anexa 2 la HG 955/2004
(1)Caietul de sarcini va cuprinde condiţiile minime privind desfăşurarea licitaţiei pentru delegarea de gestiune prin concesiune. Conţinutul caietului de sarcini se aprobă prin hotărâre a consiliului local, împreună cu studiul de oportunitate.
[1] REGULAMENT-CADRU din 15 iunie 2004 de delegare a gestiunii serviciilor publice de administrare a domeniului public şi privat de interes local – Anexa 2 la Hotararea nr. 955 din 15 iunie 2004 pentru aprobarea reglementărilor-cadru de aplicare a Ordonanţei Guvernului nr. 71/2002 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor publice de administrare a domeniului public şi privat de interes local